Le partenariat avec un influenceur peut être un tremplin pour le créateur qui souhaite gagner en visibilité. Pour se faire, il est primordial que le créateur identifie ses besoins, la cible à atteindre afin de trouver le partenaire adéquat visant l’audience recherchée. Une fois l’influenceur identifié, il faudra cadrer le partenariat à venir.  

En général, l’influenceur bénéficie d’un contrat commercial rémunéré par de l’argent ou par la remise d’un produit ou d’un code promo. Il convient d’apporter une attention particulière à la rédaction de ce contrat afin de se prémunir d’éventuels litiges. 

Afin de vous assurer un partenariat serein, nous verrons dans un premier temps les règles de bonnes pratiques. Nous aborderons ensuite les difficultés pouvant être rencontrées et les moyens d’y remédier.  

I. LES BONNES PRATIQUES DE PARTENARIAT

Afin de s’assurer que le partenariat se déroulera dans de bonnes conditions, hormis l’importance du choix de l’influenceur, il est essentiel de fixer par écrit les conditions régissant le partenariat. 

Votre contrat de partenariat peut contenir les éléments suivants : 
● Le contenu sponsorisé : sur quoi porte la promotion, votre marque, n nouveau produit ou service, 

● Le format du contenu : il faut prévoir quel contenu sera créé (format), s’il s’agit d’une promotion sur un évènement ou sur une publication, 

● La fréquence de publication : il faut préciser si c’est un évènement ponctuel ou qui est amené à se répéter et à quelle fréquence  

● L’exclusivité : vous devez veiller à ce que l’influenceur choisi ne fasse que la promotion de votre produit et non la promotion du produit de votre concurrent en même temps que la vôtre,  

● La durée de la promotion : il est essentiel de prévoir la durée de votre collaboration et la durée de la clause d’exclusivité, le cas échéant. Notons qu’il est possible de prévoir une durée renouvelable. 

● Le propriétaire du contenu crée  : En principe, le contenu appartient à son créateur, c’est-à-dire l’influenceur. Cependant, une clause du contrat de partenariat peut prévoir que le contenu créé sera la propriété de l’entreprise, 

● Le support de communication utilisé : le contrat devra expressément prévoir sur quelles plateformes la promotion de votre entreprise aura lieu, 

● La gratification : La gratification peut prendre plusieurs formes : un paiement, un pourcentage sur les ventes ou une combinaison de ses options, il peut aussi prévoir une gratification en nature c’est-à-dire par la remise d’un cadeau. Il est important de prévoir les dates de paiement, 

● Les pénalités en cas de non-réalisation : c’est là que vous prévoyez les sanctions en cas de non-réalisation du contenu du contrat. Ce pourra être en l’occurence la facturation de la création fournie en échange d’une visibilité si l’influenceur ne réaliserait pas sa part du contrat,

● Les obligations du créateur : par exemple, l’entreprise peut s’engager à l’égard de l’influenceur à ne pas s’immiscer dans la création du contenu promotionnel, 

● Les obligations de l’influenceur  : nous conseillons de prévoir les lignes directrices de votre collaboration (interdictions de citer une marque concurrente, de tenir des propos injurieux sur votre marque, 

● La conformité à la loi  : le contrat doit viser la loi applicable, au besoin et les mentions obligatoires du contenu créé. Ainsi, vous permettez à l’influenceur et à l’entreprise de se prémunir de toute poursuite pour non-respect des dispositions légales relatives aux contenus multimédias sponsorisés. 

Notons également que l’ARPP a publié des recommandations concernant la publicité digitale, en particulier les règles de bonne conduite en cas de partenariat influenceurs.

 II. LES DIFFICULTES RENCONTREES LORS DE PARTENARIATS ET LES MOYENS D’Y REMEDIER

Comme dans toute relation professionnelle, des difficultés peuvent être rencontrées dans le cadre d’un partenariat avec un influenceur. Nous pouvons distinguer deux types de partenariats : 

1.Le partenariat rémunération contre visibilité 

Cette rémunération peut prendre plusieurs formes. Il peut s’agir d’une rétribution financière ou de cadeaux, codes promotionnels accordés à l’influenceur.  

Comme indiqué dans la précédente partie, il est essentiel de prévoir les conditions de rémunération et la prestation en échange. C’est ce qui vous garanti de pouvoir agir en cas de non-respect par l’autre partie de ses obligations. Cependant, il sera toujours possible de se servir des différents échanges eu avec l’influenceur pour agir en cas de difficultés. 

Un tel partenariat peut s’assimiler à un contrat classique de prestation de services. Ainsi, si l’influenceur ne respecte pas ses engagements, le droit commun des contrats de vente pourra s’appliquer. 

La première étape si l’influenceur ne réalise pas son travail de promotion, est d’adresser un écrit, sous toute forme, afin de vérifier s’il ne s’agit pas d’un simple empêchement. L’objectif, ici, de maintenir, le plus longtemps possible, une relation cordiale avec l’influenceur. 

A défaut de réponse sérieuse, la deuxième étape est d’adresser, à l’influenceur, une mise en demeure d’exécuter ses prestations. Cette mise en demeure doit impérativement être adressée par lettre recommandée avec accusé de réception. Ce courrier doit également prévoir un délai raisonnable pour l’exécution de la prestation. 

Il est en général possible d’adresser jusqu’à trois mises en demeure. Au-delà, cela pourrait être assimilé à du harcèlement. 

En l’absence de réponse aux mises en demeure, vous être en droit d’intenter une action en justice pour non-exécution des obligations contractuelles.  

La juridiction saisie dépendra de l’importance des sommes en jeu et du statut de chacune des parties. Notons que des aides existent pour une procédure en justice (aide juridictionnelle, protection juridique). Par ailleurs, en cas de gain de cause, vos frais de justice seront remboursés par la partie perdante. 

2. Le partenariat d’échange de visibilité

Ici, il s’agit pour les parties de s’accorder pour que chacune communique sur l’activité, les produits, le compte de l’autre. 

La difficulté d’un tel partenariat est de déterminer avec précision les obligations de chacun et les résultats attendus. Par conséquent, il sera moins aisé de prouver le non-respect de ses obligations par l’autre partie.  

Comme pour le partenariat contre rémunération, l’échange de visibilité entre dans le cadre du droit commun des contrats. Il s’agira plutôt, en l’espèce, d’un contrat d’échange de prestations de service. 

La procédure à défaut de respect de ses obligations par l’influenceur reste la même que pour le partenariat contre rémunération : 

● Un premier écrit afin d’informer l’autre partie de l’inexécution de ses obligations et d’en connaitre les raisons, 
● Une à trois mises en demeure, par lettre recommandée avec accusé de réception, d’exécuter ses obligations dans un délai raisonnable. Ce délai doit être stipulé dans le courrier et il convient d’indiquer qu’à défaut d’exécution, des poursuites sont envisagées, 
● Un recours en justice pour inexécution du contrat devant la juridiction compétente. 

La différence résidera dans les moyens de preuve à apporter, la détermination de l’étendu des obligations de l’influenceur ainsi que de l’évaluation du dommage subi. D’où, là encore, l’importance d’un écrit très détaillé qui précise l’étendu du contrat de partenariat. 

Pour toute information complémentaire, vous pouvez me contacter par Instagram ou par mail (lahlouh.avocat@gmail.com)

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Les recours en contrefaçon peuvent sembler inaccessibles car très coûteux mais cela est sans compter les aides qui peuvent être allouées au demandeur. En effet, il est, notamment, possible de bénéficier d’une aide juridictionnelle afin d’obtenir l’exécution d’une décision de justice. Il est, également, possible de recourir au contrat de protection juridique, dans le cadre des contrats d’assurance. Il ne faut pas non plus oublier que dans le cadre des demandes formulées en justice le remboursement des frais est prévu.

Des outils sont, donc, à la disposition des créateurs afin de garantir le respect de leurs droits de propriété intellectuelle. Dans le cas où ils constateraient un cas possible de contrefaçon, plusieurs étapes sont à suivre.

1/ Phase de constatation de la contrefaçon et mise en demeure du contrefacteur

Avant toute procédure, il est possible d’adresser au contrefacteur présumer une lettre de mise en demeure de cesser les atteintes aux droits de propriété intellectuelle du créateur. En effet, la mise en demeure est une lettre de réclamation adressée dans le cadre d’un litige. Elle demande au destinataire d’accomplir ses obligations dans un délai précis, sous peine d’autres poursuites.

La lettre peut être adressée aussi bien à un professionnel ou qu’à un particulier, et ce quelque soit la nature du litige et des réclamations. Dans tous les cas, il est préférable d’adresser la mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR). Ainsi, l’expéditeur obtiendra confirmation qu’elle est bien parvenue au destinataire.

À l’appui de ces demandes, la mise en demeure doit énoncer les fondements juridiques. La mise en demeure précise également les poursuites judiciaires auxquelles s’expose l’adversaire en cas de refus ou d’absence de réponse. Il est essentiel que la mise en demeure dispose d’un délai précis laissé à ce dernier pour s’exécuter. Ce délai varie, en général, de 8 à 15 jours. Sans réponse satisfaisante de sa part dans le délai imparti, le plaignant pourra envisager de saisir la juridiction compétente en la matière.

La mise en demeure doit contenir les éléments suivants :

● la date de rédaction,
● les coordonnées du destinataire,
● les coordonnées de l’expéditeur,
● un bref exposé du litige décrivant clairement les circonstances qui ont donné naissance au litige,
● la mention « mise en demeure »,
● la réclamation, soit ce que doit effectuer le destinataire afin de régler le litige,
● un délai précis et raisonnable durant lequel le destinataire devra régler le litige, compris en général entre 8 et 15 jours selon la nature du litige,
● la signature de l’expéditeur

A défaut de réponse du contrefacteur, il conviendra de réunir des preuves concrètes de la contrefaçon.

2/Phase de constitution de la preuve de la contrefaçon

Si un cas de contrefaçon est soupçonné, il est d’abord nécessaire, dans un premier temps, de réunir le maximum de preuves de la contrefaçon. Pour ce faire vous pouvez :

● Faire faire un constat sous contrôle d’huissier,
● Rassembler les catalogues, photographies des produits contrefaits,
● Vous pouvez, également, déposer plainte auprès des services de police ou de gendarmerie. Cela permettra de collecter des informations comme l’identité du contrefacteur, le volume de la contrefaçon, les bénéfices tirés de l’exploitation de la contrefaçon… L’ensemble de ces éléments vous permettra d’évaluer les dommages causés,
● Une fois la contrefaçon constatée, vous pouvez également faire procéder à une saisie contrefaçon. Elle s’effectue sur autorisation d’un juge. La marchandise peut être saisie ou, tout au moins des échantillons. Ce procédé permet de prouver efficacement la contrefaçon

Cas particulier de la saisie-contrefaçon

Le propriétaire de la marque ou du modèle ou dessin qui aurait été contrefait doit obtenir, par l’intermédiaire d’un avocat, l’autorisation du tribunal de grande instance de procéder à la saisie-contrefaçon. L’avocat rédige une requête à fin de saisie-contrefaçon ainsi que l’ordonnance correspondante. Les documents sont présentés au juge chargé de l’affaire qui se prononce sur le bien fondé de la demande. Si tel est le cas, le juge tamponne et signe l’ordonnance qui lui est présentée par l’avocat.

L’ordonnance signée est présentée par l’avocat à un huissier qui se charge de la réalisation de la saisie conformément à l’ordonnance. Il procède à la saisie des contrefaçons, prend des copies des documents commerciaux, factures et bons de commande s’y rapportant.

L’huissier dresse un procès-verbal de saisie-contrefaçon qui servira de preuve de la contrefaçon dans le cadre d’une procédure devant le tribunal.

Après la saisie-contrefaçon, le propriétaire de la marque dispose d’un délai de 20 jours ouvrables ou de 30 jours civils, à compter de la signature de l’ordonnance afin d’agir en contrefaçon. A défaut, les opérations de saisie-contrefaçon sont annulés. Le propriétaire ne peut, alors, plus se servir du procès-verbal de l’huissier comme preuve de la contrefaçon.

3/ Phase de saisie du tribunal

Deux types d’action en contrefaçon sont prévues par le droit français : une action au civil et une action au pénal.

1-L’action au civil

Le Tribunal de grande instance a une compétence exclusive en matière de contrefaçon.

Cette action permet d’interdire les actes de contrefaçon et de percevoir des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. Le propriétaire des droits de propriété intellectuelle et industrielle décide de l’engager ou de l’arrêter.

La procédure peut être assez longue, entre 8 et 24 mois, cependant des mesures provisoires peuvent être obtenues comme l’interdiction de poursuivre les actes contrefaits, des provisions sur dommages et intérêts…

Pour se prononcer, le juge va prendre en compte trois éléments :

● Les conséquences économiques négatives de l’atteinte aux droits (marque à gagner et perte),
● Le préjudice moral,
● Les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels.

Notons que l’action civile se prescrit par 5 ans.

2-L’action au pénal

Elle vise à sanctionner le contrefacteur et à rétablir l’ordre public. Elle est intentée devant le Tribunal correctionnel. Cette action permet, également, d’indemniser les préjudices subis. Cette procédure est plutôt recommandée pour les gros volumes de contrefaçon ou pour les cas de contrefaçon issus de réseaux criminels ou dangereux pour la santé des consommateurs.

Notons qu’en parallèle de l’action en contrefaçon, il est également possible d’engager des actions en concurrence déloyale ou en parasitisme.

L’action en concurrence déloyale vise à sanctionner des comportements contraires aux sage normaux du commerce sur le fondement de la responsabilité civile ; en droit de la marque, il s’agit par exemple de la création d’une marque de confusion avec un produit, une marque ou tout autre signe distinctif d’un concurrent.

L’action en parasitisme permet quant à elle est entamée lorsqu’un concurrent s’immisce dans le sillage économique d’un autre, en profitant de ses investissements humains et financiers. 

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I. LES MASQUES BARRIERES AFNOR

Depuis le début de l’épidémie, les initiatives de confection de masques en tissu se sont multipliées chez les artisans créateurs et les couturier.e.s pour faire face à la pénurie de masques.

1/ Le référentiel AFNOR SPEC S76-001
Afin d’assurer une filtration d’au moins 70%, l’AFNOR a mis à disposition un référentiel de fabrication de masques à usage non sanitaire dit « masques barrières ». La première version du guide a été publiée le 27 mars 2020 sur le site de l’AFNOR et la version mise à jour en date du 28 avril 2020 est disponible au téléchargement.

2/ Un usage non sanitaire à destination des particuliers
Grâce au document émis par l’AFNOR, les artisans créateurs disposent d’indications fiables de conception de masques à destination de la population pour un usage personnel. En effet, ces « masques barrières » viennent en complément des gestes barrières de lutte contre la propagation de l’épidémie de Coronavirus, promus par Le Ministère des Solidarités et de la Santé.

Les « masques barrières » sont, donc, destiné aux particuliers en bonne santé pour un usage quotidien. En aucun cas, ils ne doivent être proposés aux personnes atteintes d’une infection virale ou bactérienne, ni aux personnes présentant des symptômes respiratoires pour lesquels le port d’un masque chirurgical est requis. Le masque barrière est, ainsi, à destination non sanitaire.

3/ La possibilité de commercialiser les masques barrières
Ce référentiel a été tout spécialement pensé pour les « néofabricants » et les particuliers. Il faut entendre par « néofabricants » les artisans créateurs, les couturiers professionnels et les fabricants non spécialisés dans la confection de masques. En visant tout particulièrement le « néofabricant », l’AFNOR reconnait explicitement la possibilité de vendre ces « masques barrières ». 

Notons que pour ceux qui souhaitent être référencés par l’AFNOR, il est possible de s’inscrire sur le site. Dans ce cas, les masques doivent soit être mis à disposition soit vendus à prix coûtant. En revanche, pour ceux qui ne souhaitent pas être référencés par l’AFNOR, les prix de vente des masques barrières sont fixés librement. A ce jour, le gouvernement n’a pas fixé de prix plafond pour cette catégorie de masques en tissu.

4/ Une commercialisation sans obligation de tests
Le guide Afnor indique d’autre part à la page 9 que « le masque barrière n’est pas soumis à une évaluation de conformité obligatoire par des organismes notifiés ou laboratoires. Sa conception selon les règles de l’art, sa fabrication et son contrôle de qualité de la production restent à la responsabilité du fabricant« . Les artisans créateurs peuvent par conséquent mettre en vente les masques barrières de leur fabrication sans réaliser de tests préalables ni obtenir de certification par un organisme tiers.

5/ La déclaration de conformité
Le guide de l’AFNOR ne définit pas d’exigences particulières d’étanchéité entre l’intérieur du masque et le visage de l’utilisateur. Cependant, il fixe des règles de performance globale du masque barrière grâce à des règles de conception, de matériaux, d’ajustement, de respirabilité…
La fabrication d’un « masque barrière », d’autant plus s’il est mis en vente par la suite, doit être respecter les spécifications du référentiel AFNOR SPEC S76-001.

Une déclaration de conformité doit être fournie par l’artisan créateur lors de la vente du masque. Cela correspondant à une déclaration sur l’honneur indiquant que le « masque barrière » a bien été réalisé selon les recommandations de l’AFNOR. Les mentions obligatoires devant figurer sur la déclaration de conformité sont énumérées en page 21 du référentiel AFNOR à la section marquage et notice d’information . Il s’agit de préciser sur un document papier, que vous joindrez à l’emballage du « masque barrière » lors de son expédition à votre client, les éléments suivants :
– la mention « masque barrière AFNOR SPEC S76-001 »
– le nom de marque
– l’indication de taille (« junior » ou « adulte »)
– les avertissements et recommandations d’usage.

Par mesure de précaution, nous vous recommandons de reporter sur vos fiches produits les mentions devant être énumérées sur la déclaration de conformité.

L’AFNOR spécifie d’autre part qu’à compter de la publication du guide et pour une durée d’un an, les « masques barrières » produits en conformité avec les recommandations de l’AFNOR, sont réputés satisfaire aux exigences d’une protection à 70%.

II. LES MASQUES LABELLISES « GRAND PUBLIC »

1/ Un usage destiné aux professionnels en contact avec le grand public
Les masques « grand public » sont des masques en tissu destinés essentiellement aux professionnels en contact avec le grand public dans l’exercice de leur activité. Lavables et réutilisables, ils répondant à des spécifications techniques prévues en annexe de la note d’information interministérielle en date du 29 mars et mise à jour le 26 avril 2020.
Notons dès à présent que cette note ne remet pas en cause le référentiel AFNOR SPEC S76-001 et la commercialisation des « masques barrières » à destination des particuliers.

2/ La note d’information interministérielle
La note d’information des ministères des Solidarités et de la Santé, de l’Economie et des Finances, du Travail, de l’Action et des Comptes Publics définit les conditions de mise sur le marché des masques « grand public » et prévoit la mise en place de deux catégories de masques :

• La catégorie 1 : elle correspond aux masques individuels à usage des professionnels en contact avec le public, dont l’efficacité de filtration est supérieure à 90%. Ces masques protègent les individus en contact régulier avec le public,
• La catégorie 2 : il s’agit des masques de protection à visée collective dont l’efficacité de filtration requise est de 70%.

3/ Une certification obligatoire préalable à la mise en vente des masques “grand public”
Les entreprises souhaitant commercialiser ces masques ont l’obligation de disposer de la certification “masque grand public” et pour ce faire devront préalablement :
• Faire réaliser des tests par des tiers compétents (laboratoires,…), déterminant les performances des masques au regard des spécifications de l’Etat. Les résultats des essais devront pouvoir être présentés aux services de contrôle,
• Apposer sur le produit ou son emballage le logo permettant d’identifier les masques « grand public »,
• Demander, via l’adresse masques.dge@finances.gouv.fr, la publication par le gouvernement des résultats de ces essais sur cette page, Indiquer les performances de filtration sur l’emballage.
• Indiquer les performances de filtration sur l’emballage.

Lors de la commercialisation de ces masques, les entreprises devront, également, mettre à disposition du public une notice avec le mode d’utilisation, le lavage et l’entretien du masque.

4/ Les modalités d’acquisition des masques « grand public »
Les professionnels qui souhaitent acheter des masques pour leurs salariés ou leurs collaborateurs peuvent notamment le faire via la plateforme créée à l’initiative du ministère de l’Economie et des Finances.


En conclusion, les artisans créateurs peuvent tout à fait commercialiser des « masques barrière » sans tests, certification ou label dans la mesure où leur fabrication répond aux spécifications du référentiel AFNOR SPEC S76-001.
Au regard des différents éléments que nous avons abordé dans cet article, il est important de garder à l’esprit la différence entre les masques labellisés « grand public » destinés principalement aux professionnels dans le cadre de leur activité professionnelle et les « masques barrière » à destination des particuliers.
Aussi si vous vendez des « masques barrières » dans votre boutique, vous ne pourrez en aucun cas utiliser la mention « masque grand public » car cette appellation est soumise à certification et nécessite l’apposition d’un logo sur ces masques en tissu. La mention adéquate est « masque barrière AFNOR SPEC S76-001 ».

Maître Lahlouh, avocate au Barreau de Paris

NB : Cet article a été rédigé le 4 mai 2020 en l’état actuel de la législation en vigueur et la communication gouvernementale.

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NOTE ADDITIONNELLE DES MARKETPLACES CREATIVES
Le 4 mai Agnès Pannier-Runacher, secrétaire d’État auprès du ministre de l’Économie et des Finances, a fait une communication publique confirmant l’analyse de Maître Lahlouh des textes officiels relatifs aux « masques barrières » :

🔴 Mise au point : les couturiers professionnels peuvent fabriquer et vendre leurs masques librement. L’@AFNOR met à leur disposition ses spécifications et recommande des textiles pour fabriquer des masques assurant une filtration d’au moins 70%. Pas de test obligatoire.

— Agnès Pannier-Runacher (@AgnesRunacher) May 4, 2020

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BLOG | Les artisans créateurs ont-ils le droit de vendre des masques en tissu ? – Alors que la date du déconfinement approche, de plus en plus d’informations circulent sur les réseaux sociaux, concernant la fabrication et la vente des masques en tissu. Certaines publications ont donné lieu à une lecture erronée de la note d’information du 29 mars 2020 des ministères de la santé, de l’économie et des finances, et du travail. – Dans ce contexte, @cabinet.lahlouh.avocat vous propose un point juridique sur la vente de masques en tissu sur le territoire national. Vous disposerez, ainsi, d’informations légales à jour afin de comprendre la différence entre les masques labellisés « grand public » destinés essentiellement aux professionnels en contact avec le grand public, et les « masques barrière » à destination des particuliers. – Tandis que la production de masques « grand public  » est soumise à certification, les artisans créateurs peuvent tout à fait fabriquer et commercialiser des « masques barrière » sans tests, certification ou label en s’appuyant sur les recommandations du référentiel AFNOR SPEC S76-001. – 👉 Le lien de l’article est en bio. – Les informations erronées, qui ont circulé sur les réseaux sociaux, concernant une interdiction totale pour les créateurs de vendre des masques en tissu, ont eu la regrettable conséquence de conduire des centaines de créatrices de retirer tous leurs masques de la vente en l’espace de 48h et de semer le trouble auprès des clients du fait main. – ❤️ Taggez vos amies couturières sous ce post et partagez l’article en bio afin qu’un maximum de personnes puisse prendre connaissance des véritables informations au sujet des « masques barrières » pour les particuliers. – #masquebarriere #masquesbarrière #masqueafnor #masquegrandpublic #couture #artisanat #creatricefrancaise #afnor

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